Es tema de actualidad la reciente Sentencia del Tribunal Constitucional de 16 de octubre de 2019, de la cual se han hecho eco generalizado los medios de comunicación, trasladándose la idea a la ciudadanía de que a partir de ahora se puede extinguir la relación laboral con motivo de un determinado grado de absentismo por parte de un trabajador/a.

Esto no el de todo correcto, puesto lo que ha hecho la sentencia no es sino avalar la constitucionalidad de dicha posibilidad, que existe desde el año 2012, con la reforma del Estatuto de los Trabajadores que tuvo lugar en dicho momento y que se recoge en el artículo 52.d) de dicha norma.

El Tribunal ha concluido considerando que dicho artículo no supone una vulneración de derechos constitucionales, en concreto a la integridad física (art. 15 CE), al trabajo (art. 35.1 CE) y la protección de la salud.

En este artículo no pretendemos comentar u opinar con respecto a dicha sentencia, sino arrojar un poco de luz a este tema de tal manera que el lector conozca el fondo del asunto, esto es, en qué casos puede llevarse a cabo la medida por parte de una empresa/empleador.

 

Circunstancias y requisitos para tomar la medida de despido

Hemos de partir de que no hablamos de un despido por ausencias injustificadas frente a la que el empleador puede reaccionar con un despido disciplinario si tales faltas son de carácter muy grave, de acuerdo con el convenio colectivo que resulte de aplicación.

El supuesto es el opuesto, situándonos en casos en que el trabajador se ausenta justificadamente del trabajo, pero el nivel de ausencias provoca un desajuste a nivel organizativo y/o productivo en la empresa.

Para ello, el Estatuto establece cual es este nivel de absentismo concreto para poder proceder al despido. Puede darse en las dos siguientes circunstancias:

  • Trabajador que se ausentase un 20% de los días de trabajo en 2 meses consecutivos, siempre y cuando el total de las faltas de asistencia del año anterior alcance el 5% de los días de trabajo.
  • Trabajador que falta al trabajo un 25% en 4 meses no consecutivos dentro de un periodo de 12 meses.

 

Ausencias que no computan para el cálculo

A la hora de realizar el cómputo de ausencias, el Estatuto establece y delimita aquellas que se han de excluir del cómputo.

Serían las debidas a los siguientes motivos:

  • Ausencias debidas a huelga.
  • Ejercicio de la representación legal de los trabajadores.
  • Accidente de trabajo.
  • Maternidad / Paternidad.
  • Riesgo durante el embarazo y lactancia.
  • Licencias y vacaciones.
  • Enfermedad o accidente acordado por los servicios sanitarios oficiales y que tenga una duración de más de veinte días consecutivos.
  • Situación física o psicológica derivada de violencia de género, acreditada por los servicios sociales de atención o servicios de salud.
  • Tratamiento médico de cáncer o enfermedad grave.

Una vez examinados tanto el nivel de absentismo como los supuestos excluidos tendentes a preservar derechos de los trabajadores, podemos concluir que la medida tiene la finalidad de prevenir un absentismo desmedido bajo pretextos que, si bien estén justificados, estén siendo utilizados de manera abusiva por parte de determinados trabajadores.

 

Aspectos formales

Se trata pues de un despido por circunstancias de carácter objetivo, por ello la empresa o empleador:

  • Ha de hacer entrega de una carta en la que se reflejen detalladamente los motivos.
  • Ha de avisar con 15 días de antelación al trabajador, o alternativamente abonar una indemnización por importe de 15 días de salario
  • Junto con la entrega de la carta se ha de abonar al trabajador una indemnización de 20 días por cada año trabajado, con un máximo de 12 mensualidades.

Se ha de tener muy presente que en caso de discrepancia por parte del trabajador, corresponde a la empresa la acreditación de la realidad de las causas de despido, por ello jugara a favor o en contra de trabajador y empresa la constancia documental de las ausencias mediante solicitudes escritas, correos electrónicos, partes de baja…, así como la existencia de registro diario de jornada, cuadro horario y calendario laboral.