Son muchas las dudas que se le pasan por la cabeza a cualquier persona que ha decidido finalizar su relación mediante la tramitación de un expediente de divorcio. A menudo, si el matrimonio tiene hijos en común y estos son menores de edad, la principal preocupación es cuál de los dos progenitores va a convivir con ellos, es decir, a quién se le va a atribuir la guardia y custodia, hablando en términos jurídicos.

Lo primero que hay que saber es qué es la custodia compartida y qué implica. La realidad es que este sistema de custodia es uno de los dos tipos de guarda y custodia disponibles en el derecho español en caso de separación o divorcio con hijos menores en común. Este sistema atribuye a ambos progenitores la custodia de los hijos con los mismos derechos y deberes.  En la custodia compartida, en contraposición a la custodia monoparental, los dos progenitores tienen derecho a convivir con los hijos durante períodos de tiempo estipulados por un juez o acordados por las partes expresamente (normalmente se suele establecer el mismo porcentaje de tiempo para cada uno, aunque puede variar). Del mismo modo, ambos padres tendrán la responsabilidad de la crianza, la educación y el bienestar de los hijos exactamente con las mismas condiciones.

En este sentido, tradicionalmente ha sido a la mujer, en la mayor parte de los casos, a quien se le atribuía la guardia y custodia de los hijos menores, dado que históricamente el uso y costumbre de la sociedad situaba a la mujer al cuidado de la casa y de los hijos, mientras que el hombre se encargaba de trabajar y de conseguir un salario digno para cubrir las necesidades de la familia. Por ello, parecía lógico que, si la mujer se había encargado prácticamente en exclusiva del cuidado de los hijos desde su nacimiento, fuera ella la que debiera seguir haciéndolo en caso de disolución del vínculo matrimonial y a su vez fuera el hombre, el cual disponía de medios económicos propios, quien debía pasar una pensión de alimentos a la mujer por el cuidado de los hijos.

La sociedad ha evolucionado con el paso del tiempo, y este concepto tradicional de familia ha cambiado sustancialmente, hasta el punto de encontrar distintos tipos de familias con necesidades diferentes. Todo ello ha derivado en un cambio jurisprudencial en materia de atribución de guardia y custodia de los hijos en común. Ahora se incluye en este concepto de “familia” a progenitores con hijos comunes que, sin estar unidos mediante vínculo matrimonial, han decidido terminar su relación, y, por tanto, deben regular también sus relaciones entre ellos y con sus descendientes a partir del momento de la ruptura, estableciendo así unas mediadas paterno-filiales entre progenitores e hijos.

Hace una década aproximadamente, hubo tribunales que en casos concretos comenzaron a atribuir a ambos progenitores la guardia y custodia compartida de los hijos en común. Posteriormente, cada juzgado en materia de familia comenzó a seguir su propio criterio, de manera que algunos se posicionaron a favor de la custodia compartida (siempre con el cumplimiento de ciertos requisitos), mientras que otros, más conservadores, siguieron optando por la custodia exclusiva como regla general.

Aunque en los últimos años se han producido grandes cambios en la materia (dejando ver que cada vez son más los juzgados que optan por la atribución de la guardia y custodia compartida y existiendo jurisprudencia del Tribunal Supremo que amparaba la custodia compartida) es de gran importancia en esta materia la reciente Sentencia nº 215/2019, dictada por el Tribunal Supremo a fecha de 5 de abril de 2019, cuyo ponente es D. Francisco Javier Arroyo Fiestas, en la que el alto tribunal establece expresamente, entre otros acertados pronunciamientos, que el régimen normal y deseable de atribución de custodia de los hijos comunes, y no excepcional como venía siendo tradicionalmente, es el de custodia compartida. Esta sentencia creó así un nuevo criterio jurisprudencial vinculante para las distintas Audiencias Provinciales, que hasta el momento actuaban de forma distinta y a criterio de cada una.

Si bien es cierto que esta sentencia instaura expresamente el sistema de custodia compartida como régimen normal, también es cierto que se basa en otros pronunciamientos propios anteriores que limitan el establecimiento de este sistema al cumplimiento de una serie de requisitos. Dichos requisitos son detallados, por ejemplo, en sentencias de fechas de 25 de abril y 2 de julio de 2014, siendo el principal de todos ellos el “interés del menor”. Así lo establece el Alto Tribunal con el siguiente tenor literal:

«La interpretación del artículo 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma “debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea” ( STS 25 de abril 2014).»

«Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 : “se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel”. Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos.  (Sentencia 2 de julio de 2014, rec. 1937/2013).»

Aunque la premisa básica para establecer una custodia compartida de los hijos comunes es, como ya se ha dicho, el interés del menor, el Tribunal Supremo fija otros criterios que deben tenerse en cuenta para valorar cada caso en concreto, y que son:

  • La práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con los hijos y sus aptitudes personales.
  • Los deseos manifestados por los menores competentes, que no obedezcan a simples caprichos.
  • El número de hijos
  • El cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales.
  • El resultado de los informes exigidos legalmente.
  • La proximidad territorial de los domicilios de los progenitores.
  • Y cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven.

 

En conclusión, este cambio jurisprudencial a favor de instaurar la custodia compartida como el régimen habitual en circunstancias normales, abre las puertas a unificar los derechos de ambos progenitores en materia de familia, posibilitando una mayor estabilidad y bienestar a los hijos menores comunes, y una garantía total y absoluta de sus derechos como hijos a estar con ambos,  que al fin y al cabo, en muchos casos son los que pagan con creces las “malas relaciones” que pueden existir entre los progenitores.